Реферат: Правовое регулирование залога недвижимости (ипотека) 2006 г.

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ *

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИПОТЕКИ *

1.1 История становления и развития законодательства о залоге недвижимости (ипотеке) *

1.2 Правовая природа залога недвижимости (ипотеки) *

2. ПРАВОВАЯ КОНСТРУКЦИЯ ДОГОВОРА О ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКЕ) *

2.1 Специфика предмета договора о залоге недвижимости (ипотеке) *

2.2 Особенности субъектного состава договора о залоге недвижимости (ипотеке) *

2.3 Содержание договора о залоге недвижимости (ипотеке) *

2.4 Прекращение договора о залоге недвижимости (ипотеке) *

ЗАКЛЮЧЕНИЕ *

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ *

[sms] 

ВВЕДЕНИЕ

В сложившихся условиях одной из главных задач является формирование платежеспособного спроса различных слоев населения на рынке жилья. Решение этой проблемы может быть достигнуто путем развития рыночного механизма на основе мобилизации внебюджетных ресурсов общества, развития системы долгосрочного жилищного ипотечного кредитования, перехода от практики строительства жилья за счет бюджетных средств и его бесплатного распределения к продаже жилья на свободном рынке, за счет собственных средств и кредитов, предоставляемых на эти цели населению. При этом государство должно обеспечить жильем на условиях социального найма тех граждан, которые по уровню дохода не в состоянии приобрести жилье в собственность даже с помощью долгосрочного кредита.

Как известно, жилье является дорогостоящим товаром длительного потребления, и поэтому его приобретение не может производиться за счет текущих доходов потребителей. В большинстве стран мира приобретение жилья в кредит является не только основной формой решения жилищной проблемы для населения, но и базовой сферой экономической деятельности, ключевую роль в которой играют банковские и другие финансовые структуры, обеспечивающие необходимый прилив капиталов в эту сферу.

В настоящее время выработана стратегия государства в развитии долгосрочного ипотечного жилищного кредитования. Ее цель — создание эффективно работающей системы обеспечения доступным по стоимости жильем российских граждан со средними доходами, основанной на рыночных принципах приобретения жилья на свободном от монополизма жилищном рынке. Это позволит: увеличить платежеспособный спрос граждан и сделать приобретение жилья доступным для основной части населения; активизировать рынок жилья; вовлечь в реальный экономический оборот приватизированное жилье; привлечь в жилищную сферу сбережения населения и другие внебюджетные финансовые ресурсы; обеспечить развитие строительного комплекса; активизировать экономику страны в целом.

Актуальность выбранной темы также связана с её новизной и относительной неразработанностью. Принятие Закона “Об ипотечных ценных бумагах”, помимо всего прочего, обнаружило идеологические недостатки законодательства, связанного с индустрией выдачи ипотечных кредитов, (например, залогом недвижимости, государственной регистрацией прав на недвижимость). Взгляд на эту сферу права через призму механизмов Закона “Об ипотечных ценных бумагах” показывает, что регулирование выдачи и передачи ипотечных кредитов отвечает стандартам гражданского, но не коммерческого оборота. Сделка с недвижимостью для граждан обычно является значительным событием в жизни и не требует спешки: месячный срок регистрации прав на недвижимость в таком случае воспринимается как норма. Между тем, тот же срок для финансового рынка является целой вечностью и совершенно не совместим с его потребностями. Очевидно, что без переработки целого ряда нормативных актов Закон “Об ипотечных ценных бумагах” работать не сможет и как следствие не сможет должным образом функционировать в России и сам механизм ипотечного кредитования.

Объектом курсовой работы является процесс развития гражданско-правового законодательства о применения залога недвижимости (ипотеки) в РФ.

Предмет исследования является проблематика применения залога недвижимости (ипотеки) в гражданском праве РФ

Целью курсовой работы является исследование правового регулирования ипотечного кредитования в РФ.

Задачи курсовой работы: рассмотреть историю развития рынка ипотечного кредитования в России и за рубежом, изучить правовую природу залога недвижимости (ипотеки), а также провести детальный анализ правовой конструкции договора о залоге недвижимости (ипотеке).

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИПОТЕКИ

1.1 История становления и развития законодательства о залоге недвижимости (ипотеке)

Ипотечные ценные бумаги как инструмент рефинансирования исторически появились при построении систем ипотечного кредитования в Европе и дореволюционной России, использовавших одноуровневую модель ипотечного кредитования.

Так, в Германии первые ипотечные ценные бумаги появились еще в конце 18 века при короле Пруссии Фридрихе Втором, при котором были созданы Ландшафты, в том числе Силезский Ландшафт (1769), организованные по сословному принципу, членами которого становились потенциальные заемщики ипотечного кредита и которые несли ответственность иным своим имуществом, помимо поместья, заложенного в обеспечение кредита. Ландшафт оформлял закладной лист (hipothekenbrief), по которому обязался осуществлять возврат кредита и процентов по нему. Член ландшафта вместо кредита в денежной форме получал закладной лист, который затем переходил к кредитору данного члена Ландшафта. Желавший получить кредит член Ландшафта для обеспечения этого кредита оформлял залог недвижимости. Ладндшафт оформлял hipothekenbrief, в котором указывал конкретное поместье, служащее обеспечением данной бумаги. Таким образом, субъектами кредитования под залог недвижимости являлись Ландшафт и кредитор. Характерной особенностью этой бумаги было то, что передача hipothekenbrief вела к передаче ипотеки. По общему правилу передача hipothekenbrief, требовала регистрации.

Первые закладные листы (hipothekenbrief) являлись прообразом современного закладного листа, поскольку существовала тесная, юридически неразрывная связь между закладным листом (и земельным участком, который являлся непосредственным обеспечением обязательств по закладному листу, что, в том числе влияло и на оборотоспособность такой ценной бумаги.

С развитием рынка ипотечного кредитования совершенствовались механизмы выдачи кредита и процесс, начавшийся в те годы, привел в 1852 году к появлению во Франции банка Credit Fonciere de France. Впервые в истории появилось кредитное учреждение, которое аккумулировало капитал с помощь выпуска закладных листов, а полученные средства размещало в форме ипотечных ссуд.

Сходные системы ипотечного кредитования и финансирования возникли в Дании, Швеции, Австрии. Аналогичная система кредитования в виде ценных бумаг действовала в России с середины XIX в. по 1917 г. В настоящее время какую-то заметную роль кредитование ценными бумагами имеет лишь в Дании.

В середине 90-х годов в странах Европы действовали примерно 115 ипотечных банков. У них имеется своя профессиональная организация — Европейская ипотечная федерация {European Mortgage Federation) со штаб-квартирой в Брюсселе.

Ипотечные облигации наиболее распространены в Дании (почти 100% кредитов) и Швеции (70%); широко используются в Австрии и являются вторым важнейшим средством финансирования ипотечных ссуд во Франции (21%) и Испании (6%)7, намного уступая депозитам. В Голландии и Норвегии ипотечные облигации хотя и выпускаются, но за их счет финансируется совсем небольшая доля ссуд. Относительные размеры рынков ипотечных облигаций в Европе в ближайшее время могут измениться, так как в целом ряде стран предпринимаются шаги по стимулированию использования этого инструмента (что в немалой степени связано с успехами рынка пфандбрифов в Германии).

Ныне рынок пфандбрифов — крупнейший сегмент рынка облигаций Германии, превосходящий даже рынок облигаций федерального правительства. Он занимает 6-е место в мире после рынков государственных облигаций США, Японии, рынка ипотечных облигаций США, коммерческих бумаг США и муниципальных облигаций США. Задолженность по пфандбрифам достигла в марте 2000 г. 1081 млн евро. Это 38% внутренней облигационной задолженности (национальных эмитентов). В обращении находятся около 17 тыс. выпусков.

В середине 1995 г. на рынке появились так называемые джамбо-пфандбрифы (“слоновьи” пфандбри-фы — Jumbo Pfandbriefe). Этот термин относится к выпускам на сумму не менее 0,5 млрд евро. К марту 2000 г. задолженность по джамбо-пфандбрифам достигла 349 млрд евро. За 1999 г. объем рынка джам-бо-пфандбрифов вырос на 50%. Почти все джамбо-пфандбрифы (более 90%) основаны на ссудах правительственным органам.

Пфандбрифы выпускаются как в именной (1/4), так и предъявительской (3/4) форме. Большая часть облигаций может быть свободно конвертирована из предъявительских в именные и обратно. Большая часть пфандбрифов имеет фиксированную ставку с выплатой процентного дохода раз в год. Облигации выпускаются на срок от 1 до 10 лет. Наиболее распространены сроки — 3, 5 и 10 лет. Погашение обычно производится в конце срока разовым платежом, хотя изредка встречаются и отзывные выпуски. Досрочное погашение не предусматривается (в отличие, как мы видели, от американских и английских MBS).

Пфандбрифы обычно имеют немного более высокую доходность по сравнению с государственными облигациями. В среднем за период 1988—1996 гг. спрэд составлял 18 б. п. для облигаций сроком на 5 лет и 22 б. п. по облигациям сроком на 10 лет. Спрэд по джамбо-пфанд-брифам, как правило, меньше в связи с их более высокой ликвидностью.

В целом, европейской модели ипотечного кредитования присущи следующие характеристики:

1.      Основа европейской модели ипотечного кредитования - одноуровневая модель с использованием закладных листов (балансовая секьюритизация ипотечного рынка).

2.      Основа системы ипотечного кредитования - децентрализация операций и отсутствие государственной поддержки эмитентов закладных листов.

3.      Основа управления рисками и обеспечения высокого кредитного качества закладных листов - законодательно урегулированный статус закладных листов и эмитентов закладных листов и жесткий государственный надзор.

4.      Основные правовые характеристики закладных листов, определяющие их правовую природу и инвестиционную привлекательность (зафиксированы на уровне требований директив ЕС с тенденцией унификации национальных законодательств стран европейского союза):

“долговой” (облигационный) характер обязательств;

приоритет прав владельцев закладных листов при банкротстве банка - эмитента на удовлетворение своих требований из средств, полученных от реализации ипотечного покрытия, в первую очередь;

законодательно определен состав ипотечного покрытия;

эмитент - кредитное учреждение с установлением над ним жесткого государственного надзора.
Эффективность функционирования европейской системы ипотечного кредитования на принципах, изложенных выше, подтверждается в том числе стремительным ростом популярности немецких облигаций Pfandbrief на общеевропейском рынке. В настоящее время рынок немецких закладных листов - крупнейший сегмент рынка облигаций Германии. Он занимает 6-е место в мире после рынков государственных облигаций США, Японии, рынка ипотечных облигаций США, коммерческих бумаг США и муниципальных облигаций США.

По данным Европейского центрального банка высокие характеристики облигаций Pfandbrief, как качественных инструментов, позволили им приобрести уникальное, почти привилегированное положение на Европейском рынке по сравнению с другими певровклассными активами. Кредитный риск, которые несут инструменты Pfandbbrief, составляет всего лишь 10%, в то время как риск, который несут другие банковские не должен превышать 20%. В соответствии с инструкцией UCITS, на инструменты Pfandbrief, выпущенные на территории Европейского Союза, не распространяются некоторые ограничения на объемы инвестирования для институциональных инвесторов.

Децентрализация системы ипотечного кредитования в Германии достигается жесткой конкуренцией большого числа ипотечных учреждений, не имеющих по сравнению друг с другом привилегий и преимуществ и государственной поддержки

На наш взгляд, в России еще только создается рынок ипотечных обязательств. Первым банком, использующим данную схему, выступил Ярославский филиал Ипотечного акционерного банка, а также ипотечная кредитная компания. Активно осуществляет операции на ипотечном рынке Стан-дартбанк.

Мы считаем, что проблемами развития ипотечного кредитования российскими банками являются: недостаточная ресурсная база банков, низкий платежеспособный спрос на недвижимость, отсутствие у банков опыта размещения средств на сроки более года и высокая инфляция. По оценкам специалистов банков, занимающихся ипотечным кредитованием, наиболее предпочтительная продолжительность кредитного периода для клиентов составляет до трех лет. Для банков огромной проблемой ликвидности является разрыв между сроками привлечения краткосрочных ресурсов и длительными сроками размещения ресурсов при ипотечном кредитовании.

Решение проблемы привлечения ресурсов для ипотечного кредитования решается рядом ипотечных банков за счет выпуска крупных облигационных жилищных займов.

1.2 Правовая природа залога недвижимости (ипотеки)

Для нормального функционирования гражданского оборота необходимо четкое нормативно - правовое закрепление системы способов обеспечения исполнения обязательств. В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, которые наступили бы в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, само такое обязательство может быть обеспечено одним из следующих способов: неустойкой; залогом; удержанием имущества должника; поручительством; банковской гарантией; задатком; другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Особая "привлекательность" залога в системе способов обеспечения обязательств объясняется, среди прочего, тем, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание. В отличие от залога применение неустойки, поручительства или гарантии не предполагает наличия заранее подготовленного для взыскания имущества. Кроме того, залог, не будучи мерой юридической ответственности, дает кредитору право взыскать всю задолженность независимо от вины должника. Для сравнения отметим, что неустойка и задаток, являясь мерами юридической ответственности, требуют виновного поведения должника.

Выбор конкретного способа обеспечения обязательства в определяющей степени зависит от существа самого обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

ГК РФ (ст. 336) предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. Допускается распространение залога и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Благодаря этой гражданско - правовой норме открываются новые перспективы решения жилищной проблемы в Российской Федерации. Становится возможным, например, получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог той самой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа. Нормативная база залоговых отношений содержится в Законе РФ "О залоге", в § 3 гл. 23 ГК РФ, а также в недавно принятом Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Необходимость принятия последнего законодательного акта была предусмотрена непосредственно в ГК РФ (п. 2 ст. 334): "Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке". В этой же статье устанавливается, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Нормы Закона РФ "О залоге" со дня введения в действие Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (то есть с 22 июля 1998 г.) подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке (п. 2 ст. 79 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

ГК РФ (ст. 339) предусмотрено, что любой договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, при этом договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Эта норма ГК РФ нашла свое подтверждение в п. 1 ст. 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Несоблюдение требований нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор будет считаться ничтожным.

При наличии временного разрыва между фактами нотариального удостоверения договора об ипотеке и его государственной регистрации следует исходить из того, что договор о залоге недвижимости считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Форма договора о залоге зданий, сооружений, предприятий, земельных участков и других объектов, находящихся на территории Российской Федерации, а также подвижного состава железных дорог, гражданских воздушных, морских и речных судов, космических объектов, зарегистрированных в Российской Федерации, независимо от места заключения такого договора определяется законодательством Российской Федерации.

По общему правилу, договор о залоге может быть самостоятельным (т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство) или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (например, положение об обеспечении своевременного возврата кредита залогом строения может содержаться в договоре банковского кредита).

2. ПРАВОВАЯ КОНСТРУКЦИЯ ДОГОВОРА О ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКЕ)

2.1 Специфика предмета договора о залоге недвижимости (ипотеке)

Предмет ипотеки определяется в договоре через его наименование, местонахождение, описание, достаточное для идентификации этого предмета, указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (указывается орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя).

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки. В этом случае в обязательном порядке должен быть указан срок аренды.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Конкретно предметом договора об ипотеке могут быть:

земельные участки;

предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, в том числе дома отдыха, гостиницы;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие сооружения потребительского назначения;

воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Предметом договора об ипотеке может быть и недвижимое имущество, возводимое на отведенном земельном участке, строительство которого незавершено. В соответствии со ст. 76 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Не может стать самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь).

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое.

Что же касается прав арендатора по договору об аренде недвижимого имущества, то к залогу такого права аренды применяются нормы об ипотеке, если иное не установлено Федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя. Кроме того, залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если Законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Законодатель устанавливает некоторые особенности использования в качестве предметов ипотеки земельных участков, предприятий, а также жилых домов и квартир (гл. гл. 11 - 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)":

1. Не подлежат ипотеке земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

2. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество. В соответствии с п. 2 ст. 70 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если предметом ипотеки является предприятие и иное не предусмотрено договором, в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права.

3. Закон не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Особенностью договора об ипотеке, предметом которой является жилой дом или квартира (часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат), находящиеся в собственности гражданина, состоит в том, что он не может быть заключен через представителя. Единственное исключение из этого запрета касается ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство. В этом случае ипотека будет осуществляться в порядке, установленном российским законодательством для совершения сделок с имуществом подопечных.

Следует также учитывать, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно - техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры).

На наш взгляд, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие необходимо и для ипотеки этого имущества (п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия на это всех собственников. Участник общей долевой собственности не нуждается в получении согласия других собственников для того, чтобы заложить свою долю в праве на общее имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 62 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, которые могут быть предметом залога, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

2.2 Особенности субъектного состава договора о залоге недвижимости (ипотеке)

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Залогодержатель - потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 335 ГК РФ (а также ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, т.к. лица, не располагающие недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц. Среди юридических лиц - залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты.

Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. Гражданский кодекс РФ впервые ввел норму о том, что в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387 ГК). При этом действуют правила о цессии. Ранее такая норма в законодательстве отсутствовала.

С момента возникновения залогового правоотношения залогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями, которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели, присущей залоговому правоотношению.

В залоговом правоотношении интерес управомоченного лица - залогодержателя состоит в том, чтобы обеспечить надлежащее исполнение должником обязательства, а в случае неисполнения - получить удовлетворение за счет стоимости предмета залога. Задача залогового права сводится к "сохранению предмета залога к тому времени, когда долг будет подлежать удовлетворению. Также необходимо сделать будущее удовлетворение долга не зависящим от возможности предъявления к должнику еще каких-либо требований". Права и обязанности сторон залогового правоотношения направлены на выполнение указанной задачи. Их объем различается в зависимости от вида залога и стадии развития залогового обязательства.

Права и обязанности залогодержателя являются средством, с помощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущих ему функций. Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворение его интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения - в возможности получить сумму долга за счет стоимости предмета залога. Назначение возлагаемых на залогодержателя обязанностей - установить такие рамки должного поведения, которые исключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав и обязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залогового правоотношения. Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя, состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценность предмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальным возможное удовлетворение требований залогодержателя; стимулировать к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Федерального закона "Об ипотеке", предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301 - 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

Если залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя, то залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 Закона об ипотеке).

В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 названного Закона, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

2.3 Содержание договора о залоге недвижимости (ипотеке)

В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенные условия договора ипотеке, являющиеся существенными в силу закона и общими для всех договоров ипотеке, определены п.1,2,4 ст.9 ФЗ “ипотеке”.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 5 - 10 тысяч долларов.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия её определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре ипотеке должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно п.6 ст.9 ФЗ “ипотеке”, если права залогодержателя удостоверяются закладной, то на это указывается в договоре ипотеке.

В соответствии с ст.10 ФЗ “ипотеке”, п.2 ст.339 ГК РФ договор ипотеки должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению (кроме того, судебная практика исходит из того, что договор ипотеки должен быть нотариально удостоверен и зарегестрирован в поземельной книге, в этом случае залог считается заключенным с момента его регистрации. В противном же случае сделка может быть признана как недействительной, так и ничтожной). Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Речь здесь не идёт о праве аренды недвижимого имущества, возможность залога которого предусмотрена в ФЗ “ипотеке”. Договоры о залоге имущества предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. По желанию сторон нотариус может выдать сторонам необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Несоблюдение правил о письменной форме договора ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть названо в договоре с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле - продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено Федеральным законом (ст. 2 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением залогодателя и залогодержателя в соответствии с предписаниями Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Среди прочих вопросов, регулируемых договором об ипотеке, - отношение сторон к последующей ипотеке (ст. ст. 43 - 46), уступка прав по договору об ипотеке (ст. 47).

Мы считаем, что одной из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки.

2.4 Прекращение договора о залоге недвижимости (ипотеке)

Ипотека прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор ипотеки. При этом в случае прекращения ипотеки в результате выполнения должником основного обязательства, а также исполнения ипотечного договора как путем продажи заложенного недвижимого имущества, так и путем обращения его в собственность залогодержателя, последний выдает залогодателю в течение 15 дней после совершения указанных действий письменный документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, зарегистрированный в органе, в котором был зарегистрирован ипотечный договор.

Залогодатель, исполнивший обязательство, обеспеченное залогом, вправе требовать аннулирования в реестре записи о залоге. По требованию залогодателя залогодержатель обязан представить органу, ведущему регистрацию, необходимые документы и письменные заявления. При неисполнении или несвоевременном исполнении залогодержателем этих обязанностей залогодатель вправе требовать возмещения причиненных ему убытков.

По нашим данным, на практике зачастую, в особенности если стороны договора ипотеки находятся в разных регионах, залогодержатель предоставляет залогодателю доверенность на право снять обременение с предмета ипотеки и письмо в РГП “Центр по недвижимости” о исполнении основного обязательства должником. В случае если банк является доверительным управляющим правами требования по ипотечным займам, которые принадлежат третьему лицу, то указанные письмо и доверенность выдаются залогодателю через управляющего. Доверенность и письмо об исполнении обязательства могут быть по договоренности сторон выданы на имя самого доверительного управляющего для дальнейшей работы по освобождению недвижимости из залога.

Зачастую в ходе работы по освобождению залога возникает вопрос о возможности выдачи доверенности на снятие обременения залогодателю, удостоверение личности которого на дату получения документов отсутствует – утеряно или просрочено. Нам представляется логичным, что причины не выдавать доверенность в данном случае отсутствуют по следующим причинам:

- законодательством Республики Казахстан не устанавливается обязательное указание номера и даты выдачи удостоверения личности в доверенности, не подлежащей нотариальному удостоверению;

- в соответствии со ст. 322 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства; в соответствии со ст. 7 Закона об ипотеке в случае прекращения ипотеки в результате выполнения должником основного обязательства залогодержатель выдает залогодателю в течение 15 дней после совершения указанных действий письменный документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, зарегистрированный в органе, в котором был зарегистрирован ипотечный договор. В случае если доверенность не будет выдана, установленные сроки будут нарушены; право нарушать сроки вследствие отсутствия удостоверяющих личность залогодателя документов законодательством не установлено;

- обязанность залогодержателя проверять наличие удостоверяющих личность залогодателя документов законодательно также не установлена.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

С принятием Закона "Об ипотеке" в 1998 г. и Федеральным законом “Об ипотечных ценных бумагах” в 2003 г. появился защитный механизм интересов кредиторов, что юридически позволяет шире применять залоговые формы ипотечного кредитования.

Однако в настоящее время существуют и другие проблемы формирования цивилизованного рынка недвижимости в России. Это - отсутствие единой компьютерной службы регистрации объектов недвижимости и сделок с ними, льготного налогового режима для субъектов рынка недвижимости; инфляционные ожидания в обществе; недостаточный профессиональный уровень людей, работающих в этой сфере, и др. При этом одной из главных причин, сдерживающих развитие ипотеки, является недостаточная ресурсная база российских банков. Противоречие между краткосрочным характером привлекаемых ресурсов и длительными сроками размещения ресурсов при ипотечном кредитовании создает для банков серьезную проблему ликвидности. Очевидно, проблема ресурсов будет оставаться наиболее острой до тех пор, пока не снизится инфляция и не произойдут изменения в налоговом законодательстве, стимулирующие долгосрочные вложения инвесторов.

Несмотря на перечисленные выше проблемы можно утверждать, что привлекательность ипотечного жилищного бизнеса будет оставаться незначительной до тех пор, пока доходы большинства населения не будут соответствовать стоимости жилья.

Думается, нужно продолжать работу по поиску различных моделей ипотечного жилищного кредитования с участием разного рода кредиторов и использовать их сочетание, не игнорируя ни один из возможных вариантов. Нужно создать эффективные условия работы кредитных организаций на первичном и вторичном рынке ипотечных кредитов.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

Конституция РФ, принята 12 декабря 1993 г.

Гражданский кодекс РФ. Часть 1. от 30.11.94 г. №51-ФЗ.
Гражданский кодекс РФ. Часть 2. от 26.01.96 г. №14-ФЗ
Федеральный Закон от 2.12.1990 г. №395-1 “О банках и банковской деятельности”.
Федеральный закон от 11.11.2003г. №152-ФЗ “Об ипотечных ценных бумагах”
Федеральный закон от 16.07.1998г. №102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)”

Федеральный закон от 22.04.1996г. №39-ФЗ “О рынке ценных бумаг”.
Специальная литература

Батлер С.Б. Подходы к проблеме банкротства эмитента ипотечных ценных бумаг. // Рынок ценных бумаг. 2002. №19. С.40-47.
Глушкова Н.Б. Банковское дело.– М.: Академический проект, 2005.
Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю.К.Толстого. - М.: Инфра-М, 2005.
Казаков А. Проблемы развития системы ипотечного кредитования на современном этапе А. Казаков // Рынок ценных бумаг.-2004.-N 10. - С. 53-56.
Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус.-2003.-N 2.-С.21-26.
Комментарии к Гражданскому Кодексу РФ. Ч. 1. / Отв. Ред. Садиков О.Н. - М.: ИНФРА-М, 2005.
Корнеева И.Л. Гражданское право. Ч. 2. – М.: РИОР, 2006.
Макарова Я. К. Ипотека в России: второе дыхание // Финансовый бизнес.-2006.-N 1. - С. 67-70.
Рубцов Б. Современные фондовые инструменты финансирования ипотечных кредитов. // Рынок ценных бумаг. 2001. № 6. С.73-79.
Тартаковская Н. Договоры при ипотечном кредитовании // ЮРИСТ.-2006.-№2(56).-С.13-18.
Тенденции развития немецкой банковской системы и опыт для России под общей редакцией проф. Г.Н.Белоглазовой. – Спб.: Изд. Дом “Бизнес-пресса”, 2002.
Яшенков К.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Право и экономика.-2004.-N 11.-С.43-47.
[/sms]